נוהל ילד, פרק ב' – נסיבות מקילות

ביה"ד הצבאי בפיקוד דרום גזר השבוע את עונשם של שני חיילי גבעתי שהורשעו בכך ששלחו ילד בן תשע לפתוח תיק החשוד כמכיל מטען חבלה, תוך נטילת סיכון ממשי לחייו ולבריאותו (ציטוט מפתיחת גזר הדין). הנסיבות המקילות אליהן מתייחס ביהמ"ש מעניינות, כשלעצמן, לא פחות מעובדות המקרה.

סעיף 8(2) להכרעת הדין קובע:

שני הנאשמים, לוחמים ותיקים בדרגת סמל ראשון, הסתייעו בילד תמים לשם פתיחת תיקים שנחשדו בעיניהם כמכילים מטען חבלה ובהמשך, אף העמידו אותו בסכנה עת ירו בתיק שנחשד כמכיל מטען חבלה, כשהילד מצוי בסמוך.

השניים הואשמו בעבירה של חריגה מסמכות עד כדי סיכון חיים או בריאות, ועבירה של התנהגות שאינה הולמת. לקשר בין אופי העבירה וסעיפי האישום כבר התייחסתי בעבר.

(ס' 72 לחוק השיפוט הצבאי) "חייל שחרג מסמכותו, ובמעשהו זה גרם או עלול היה לגרום חבלה לגופו או נזק לבריאותו של אדם אחר, דינו – מאסר שלוש שנים".

סעיף 68 לחוק הנ"ל מגדיר מהי "חריגה מסמכות" ומה השלכותיה –
"חייל שחרג במזיד מן הסמכויות שניתנו לו לביצוע תפקידו בצבא (בפרק זה – חרג מסמכותו), דינו – מאסר שנה" .

תוצאות ההתנהגות אינן חלק מיסודות העבירה (לא נדרש שייגרם נזק בפועל).

בית המשפט הטיל ספק במהימנות עדותם של הנאשמים (אחת העדויות נפסלה בחלקה, ויש לציין שהליך גבייתה כלל מספיק פגמים כדי להטריד מאוד גם סטודנטית עם ציון בינוני בדיני ראיות).

הנחיות ואחריות מפקדים. מפקד הפלוגה ועדי ההגנה טענו שניתנו הנחיות האוסרות שימוש באזרחים, בפרט ילדים. גם הנאשמים בעדויותיהם הכירו בקיומן של הנחיות אלו. בסעיף 6.1(8) לפרק המסגרת העובדתית בפסק הדין, נאמר

"ע"פ ההוראות שהיו ידועות לכלל הלוחמים ובהם הנאשמים, היה עליהם להימנע ככל שניתן מלחשוף את האוכלוסייה האזרחית לסיכון. בהתאם, אסור היה להם להסתייע באזרח לשם פתיחת תיק, לגביו קיים חשד שהוא מכיל מטען חבלה, לא כל שכן, אסור היה להם לעשות שימוש בילד לשם פתיחת התיק."

זכות אבות

ביחס לנסיבות האישיות של שני הנאשמים, מזכיר ביהמ"ש, מלבד את עברם הנקי, נחישותם, איכותם, הרקע האישי שלהם ופרטים מחמיאים נוספים, את היות אביו של אחד מהם קצין בצבא, ועברו של אביו של האחר כפעיל להעלאת יהודי אתיופיה לארץ ישראל ואסיר ציון.

דין משמעתי פנימי

מספר קצינים בכירים (אלוף, תת-אלוף, אלוף משנה וסגן אלוף) שהופיעו כעדי הגנה טענו שבהתחשב בנסיבות המקרה ראוי היה לטפל בו בהליך משמעתי פנימי ולא במסגרת ענישה פלילית. כשסנגור מבקש חנינה, מחיקת האישום ועונש סמלי בלבד, זה מעצבן – אבל זה תפקידו. כשמפקדים בכירים בצבא חושבים שחשיפת אזרחים לסיכון מיותר בעת לחימה, ושימוש בהם לביצוע פעולות איבה אינן פעולות המצדיקות הליך פלילי, זו כבר בעיה אחרת. אם ההנחיה להימנע מפגיעה באזרחים היא חלק חשוב מההנחיות שמקבלים לוחמים בצבא, ונובעת מעקרונות בסיסיים שלאורם מתנהלת לחימה, הפרתם אינה עניין של מה בכך, ולמי שממונים על מתן הנחיות אלו ואכיפתן אינטרס ברור להעניש בחומרה על הפרות אלו, כדי ליצור הרתעה וכבוד לפקודותיהם.

הקלות בשל מצב לחימה

סניגורם של הנאשמים, אילן כץ, טען שאף אם יוכחו המעשים המיוחסים להם, ראוי לזכות אותם מטעמי "הגנה מן הצדק", מאחר שהפעולה בוצעה במסגרת פעילות לוחמתית, ולפי ס' 351(ב)(6) לחוק השיפוט הצבאי, העוסק בטענה טרומית לפיה התביעה "עומדת בסתירה מהותית לעקרונות של צדק והגינות משפטית". בית המשפט דחה טענה זו בשלב זה, על בסיס הנימוק שגם בתנאי הלחץ של לחימה, ייבחנו החלופות הלגיטימיות שעמדו בפני החייל, והשימוש בילד במקרה זה לא הייתה אחת מהן.

בנימוקים לגזר הדין, עמד בית המשפט על השפעת הלחץ והנסיבות הכרוכות במצב לחימה על הענישה על עבירות במצבים אלו. שאלה זו רלוונטית, אם בכלל, לעבירות פליליות רגילות המבוצעות במצב לחימה. ביחס לגניבת רכב כדי להגיע בזמן למבצע צבאי, למשל, הנסיבות החריגות אכן יהוו שיקול רלוונטי, משום שעבירת הגניבה מוגדרת בתוך הדין הכללי. עבירות שעיקרן הפרת הכללים העוסקים בלחימה, לעומת זאת, מתרחשות מעצם טיבן במצב לחימה. למצב כזה יש דין מיוחד (lex specialis).

דין ספציפי, בתחומים שונים, מעוצב לאור מאפיינים מיוחדים של אותם תחומים. הדין החל בזמן לחימה (בעגה המשפטית "LOAC" – law of armed conflict) מהווה איזון בין שני עקרונות כלליים – הצורך הצבאי וההומניות, או מניעת סבל מיותר. הנחת המוצא היא שהדין, כפי שהוא, כבר מהווה איזון בין שני אלו. אין צורך לאזן בין דיני הלחימה ובין נסיבות חריגות המתרחשות במקרי קונפליקט – ההנחה שלאורה מעוצב הדין היא שנסיבות אלו כבר נלקחו בחשבון (ולכן, למשל, הריגה, פציעה, גרימת נזק לרכוש ואיסורים מקובלים אחרים מותרים בעת סכסוך). איזון נוסף בין הצורך הצבאי ודיני הלחימה מוביל, למעשה, לפגיעה מופרזת בעקרון השני – ולגרימת סבל מיותר. החיילים לא הועמדו לדין בגלל שנכנסו בכוח לבית, ריכזו את תושביו או אזקו אנשים (פעולות שהיו אסורות עליהם, כמובן, בימי שלום), אלא בגלל שהפרו כללים הקובעים מה אסור גם בזמן מלחמה.

נסיבות מקילות ויסודות העבירה

אחד הנימוקים שמעלה בית המשפט כהצדקה להקלה בעונש הוא שהחיילים לא התכוונו להשפיל את הילד או להזיק לו, אלא "להיעזר בו במילוי משימה שהוטלה עליהם".

גם כאן, הניתוח המשפטי בעייתי – בדרך כלל, עבירות פליליות דורשות כוונה. עבירות מסוימות דורשות כוונה מיוחדת להזיק, אבל המשמעות הרגילה של המונח "כוונה" בשיח הפלילי היא כוונה להתנהג בצורה מסוימת (בעבירות התנהגות) או להביא לתוצאה מסוימת (בעבירות תוצאה). העבירות בהן הואשמו הלוחמים הן עבירות התנהגות (כפי שמזכיר, במפורש, ביהמ"ש עצמו – תוצאה אינה הכרחית ליסודות העבירה). מלבד זאת – השפלה אינה חלק מהותי מרוב העבירות הנוגעות ליחס בין הצבא ואוכלוסיה אזרחית, וודאי שאינה חלק מהשימוש באזרחים לביצוע פעולות איבה. עבירות מסוימות מתייחסות אליה במפורש, אבל לרוב אין קשר בינה ובין העבירה. השפלה היא נסיבה מחמירה – היעדר השפלה אינה נסיבה מקילה, כשם שבעבירת התקיפה, העובדה שהתוקף לא התכוון להשפיל את המותקף אלא רק לגרום לו כאב פיזי אינה נסיבה מקילה.

האיסור על כפיית אזרחים לקחת חלק בפעולות איבה אינו מתבסס על כך שמדובר בדרישה "משפילה", אלא על כך שמדובר בדרישה מסוכנת. מאחר שבית המשפט דחה את הניסיונות להפחית ממידת הסכנה בסיטואציה, וקבע שהסיכון שראו הלוחמים לנגד עיניהם הוא התפוצצות מטען חבלה, היה צריך להכיר בחריגה חמורה מהאיסור.

בין הנסיבות המקילות האחרות שהזכיר בית המשפט בולט אופיו התקדימי של הדיון. לפי הנאמר בפסק הדין, גם התובעת לא מצאה פסיקה תקדימית בנושא. חשיבותם של תקדימים נגזרת מעיקרון החוקיות, הקובע שאין עונשין בטרם מזהירים, ומהחשש מענישה רטרואקטיבית. במקרה זה, ההנחיות האוסרות על שימוש באזרחים בעת לחימה הובהרו לנאשמים, ולדבריהם הכירו אותן. לא קיום האיסור ולא חומרתו לא היוו חידוש עבור הנאשמים. השימוש באזרחים כמגן אנושי נאסר בדין הישראלי, בבירור, גם אם לא נאסר השימוש הספציפי בילדים כדי לפתוח תיק חשוד. הרציונל שמאחורי ההגנה כאן, אם כן, אינו מתקיים.

ביחס לכל הנסיבות לעיל, ביצע בית המשפט ניתוח מוזר למדי, המתעלם מעצם העקרונות שהוא עצמו מעלה. אלא אם נניח שאף אחד מחברי המותב (אל"ם אורלי מרקמן, סא"ל נועה זומר וסא"ל רם כמין) אינו משפטן מבריק במיוחד, עלול לעלות חשש קל שבית המשפט בחר את המטרה – עונש קל מאוד – ואז הכריח את ההנמקות להתאים לה. בתי משפט עושים דברים כאלו הרבה פעמים, גם במערכת האזרחית.

לעניין זה, ראוי לציין שמקרים בהם מערכת משפטית אינה נתפסת כמי שמסוגלת לדון בפשעי המלחמה שלה בעצמה הם בסיס מקובל לטענה שיש להעביר את הדיון לערכאות בינ"ל. ומכניסים לבלגים, ספרדים ואנגלים כלמיני רעיונות לראש.

מודעות פרסומת
פוסט זה פורסם בקטגוריה הכל שפיט והרשות נתונה, כיבוש נאור, מי ישמור על השומרים. אפשר להגיע ישירות לפוסט זה עם קישור ישיר.

כתיבת תגובה

הזינו את פרטיכם בטופס, או לחצו על אחד מהאייקונים כדי להשתמש בחשבון קיים:

הלוגו של WordPress.com

אתה מגיב באמצעות חשבון WordPress.com שלך. לצאת מהמערכת / לשנות )

תמונת Twitter

אתה מגיב באמצעות חשבון Twitter שלך. לצאת מהמערכת / לשנות )

תמונת Facebook

אתה מגיב באמצעות חשבון Facebook שלך. לצאת מהמערכת / לשנות )

תמונת גוגל פלוס

אתה מגיב באמצעות חשבון Google+ שלך. לצאת מהמערכת / לשנות )

מתחבר ל-%s