ממתי הסכמה נחשבת הסכמה?

שאלות על הסכמה מרתקות בעיני. מה בדיוק מהווה הסכמה, מתי, ואיך אפשר לקבוע אם יש או אין הסכמה?

לפעמים זה פשוט כמו להכין כוס תה. בסרטון הזה, כמו בד"כ כשהאינטרנט מדבר על הסכמה, ההקשר הוא סקס ואלימות מינית. ההקשר שמעניין אותי הוא עבודה בתנאים גרועים. הדיון בהסכמה לעבוד בתנאים גרועים (לפעמים, בתנאים גרועים מהתנאים הקבועים בחוק) הוא מרתק, חשוב, והרבה יותר מדי מורכב לרשומה המוגבלת הזו. כאן אני רוצה להעלות שאלה אחת – מה המועד הקובע להסכמה?

ביחס לסקס יש לנו תשובה מקובלת – ההסכמה היחידה שמשנה היא הסכמה בזמן אמת, ואפשר להתחרט עליה בכל רגע. גם אם הסכמתי לעלות איתך הבייתה, להיכנס למיטה, לסקס, ברגע ששיניתי את דעתי (והעברתי את המסר), נגמר הסיפור. כל מה שיקרה מהרגע שבו ביקשתי להפסיק, לא משנה מה נאמר קודם, כבר לא בהסכמה.

ביחס לחוזים השאלה יותר מורכבת. כדי שתהיה לחוזה משמעות, הוא צריך לחייב את הצדדים גם כשמכלמיני סיבות צד אחד כבר לא רוצה למלא את חלקו. מה אם יש לו סיבה טובה לעזוב?

תשובה אחת היא מלפני כמעט מאה שנה, אבל אני נתקלתי בה ממש לא מזמן:

בסוף המאה ה-18 עבדות ושעבוד כפוי (involuntary servitude) נאסרו במדינות בצפון ארה"ב, ובתחילת המאה ה-19 בתי משפט במדינות היו צריכים לפרש את האיסור הזה – מה בדיוק נחשב שעבוד כפוי?  הפרשנות בין בתי משפט שונים לא הייתה אחידה. כך, בית המשפט באילינוי קבע ב-1828 שאם חוזה שעבוד (servitude) נחתם בהסכמה, אפשר לאכוף אותו וזה לא יהיה שעבוד כפוי. התיק ההוא עסק בגורלה של אישה שחורה שחתמה על חוזה שעבוד כשהברירה הייתה לחזור למדינה בה תהיה נתונה בעבדות. כבר אז בית המשפט הבין שאיום כזה הוא יותר כפייה מ"הסכמה", אבל אם ההסכמה הייתה תקפה במועד החתימה על החוזה, לא נכון היה להגדיר את המשך העבודה של עובדת שמבקשת להשתחרר מהחוזה שעבוד כפוי.

כמה שנים קודם, ב-1821, בית המשפט באינדיאנה הציע פרשנות אחרת. כל זמן שהעובדת ממשיכה לעבוד, אפשר להניח שהעבודה מרצונה. אבל ברגע בו העובדת פונה לבית המשפט בבקשה להפסיק לעבוד, ברגע בו היא מבקשת להשתחרר מהחוזה אבל השחרור נמנע ממנה – בהתאם לצו שיפוטי או בפעולת המעסיק, מצבה מוגדר כשעבוד כפוי.[1]  כלומר, המבחן של בית המשפט באינדיאנה לעבודה חופשית/שעבוד דומה למבחן המודרני שלנו לסקס/אונס – כל זמן שיש הסכמה, בסדר. ברגע שהאדם ביקש להפסיק, עברנו מהסכמה לכפייה. גם את המבחן של אילינוי אפשר להשוות לגישה לסקס ואונס, אבל האנשים שתומכים בגישה הזו מכונים "אנסים".

סיבה אחת לכתוב על הדיון הזה היא שהוא מעניין. חוצמזה, משרד הפנים הפיץ היום תיקון לתקנות הכניסה לישראל (כאן. זהירות, קובץ!), שאמורות להוסיף על המגבלות המופרזות ממילא על היכולת של מטפלות סיעודיות לעבור ממעסיק למעסיק. התקנות מיישמות החלטה שמשמעותה שמי שנכנסה לישראל כמטפלת סיעודית לטפל בנכים קשים, לא תוכל לעבור לטפל בקשישים. הטיפול בקשישים נחשב קל ונוח יותר (קל ונוח זה, כמובן, עניין יחסי), והמדינה רוצה למנוע ממטפלות לחפש עבודה נוחה יותר ו"לנטוש" נכים קשים שיישארו בלי מטפל. מה הקשר בין התקנות האלו ובין הסכמה ושעבוד כפוי?

הצדקה מרכזית למגבלות על היכולת של מהגרי עבודה לבחור מקום עבודה, או להציע להם תנאי עבודה גרועים, היא שהם ידעו למה הם נכנסים והסכימו לכך. לפני הכניסה לישראל אנשים קיבלו הסבר, חתמו חוזה, ההצדקה לנוכחותם בישראל היא הנכונות לבצע את העבודה שאליה התחייבו.[2]

אפשר להתווכח האם תנאי העבודה של עובדות סיעוד בישראל לגיטימיים גם בהסכמה, אבל חשוב לשים לב שהדגש בגישה הזו, שמתבטאת בתקנות, הוא הסכמה במועד החתימה על החוזה – הצורך להגביל בחוק ותקנות מעבר בין מעסיקים נובע בדיוק מכך שבמועד מאוחר יותר העובדת מנסה למצוא עבודה אחרת, והדבר היחיד שמחזיק אותה בעבודה שהיא רוצה לעזוב הוא מגבלה חוקית.

הניסיון להגביל את חופש התנועה של עובדות סיעוד בשוק העבודה הישראלי לא התחיל בתקנות האלו. כבר לפני חמש-עשרה שנה המדינה הסבירה שחייבים לכבול עובדות למעסיקים כי אחרת עובדות יעזבו מטופלים – בגלל שקשה במיוחד לטפל בהם; בגלל שיוכלו לקבל שכר גבוה יותר אצל מישהו אחר, או כדי לגור באזור אטרקטיבי יותר. אנשים עוזבים מקום עבודה מכלמיני סיבות – שכר גבוה יותר, מיקום נוח יותר ותנאים טובים יותר הן סיבות מרכזיות. בטח בענף קשה במיוחד, שלא מאפשר מנוחה נורמלית ותנאי עבודה מקובלים. לא ביחס למהגרות עבודה – אצלן המדינה הגדירה את השיקולים האלו "שרירותיים". בדרך כלל, החוק גם לא מאפשר כפיית שירות אישי. אבל זה בדיוק מה שהתקנות נועדו לעשות – לכפות על עובדות שרוצות לעזוב להמשיך לטפל במקרים הכי קשים, בתנאים גרועים, בשלב בו הן מבקשות במפורש לעזוב. הכפייה הזו לא נדרשת כדי להגביל הגירה לישראל לענפים מסוימים – בכל מקרה, האופציה היחידה של המטפלות בשלב זה היא לעבוד עבור מטופל ישראלי שמחזיק בהיתר ורוצה להעסיק אותן. הכפייה נדרשת כדי למנוע מהן לקבל עבודה חוקית, לגיטימית, וקלה יותר.

[1]  בדיון בפסקי הדין נתקלתי במאמר של Robert Steinfeld, Changing Legal Conceptions of Free Labor, שחלקו, כולל הדיון הזה, זמין כאן (עמ' 148-150)
[2]  לקריאה נוספת: הסבר מצוין של הגישה הזו והבעיות בה אפשר לקרוא במאמר של פרופ' גיא מונדלק "עובדים או זרים בישראל? חוזה התשתית והדפיציט הדמוקרטי". מ-2003, רלוונטי כתמיד.
מודעות פרסומת
פוסט זה פורסם בקטגוריה הגירה, הכל שפיט והרשות נתונה, הסכמה, עבודה שחורה. אפשר להגיע ישירות לפוסט זה עם קישור ישיר.

6 תגובות על ממתי הסכמה נחשבת הסכמה?

  1. עמית הגיב:

    אני תוהה אם יש פה סיבוך יתר של משהו שאמור להיות קצת פחות מורכב.
    מנקודת המבט שלי (יש לציין, אין לי רקע במשפטים), אין כזה דבר "אי אפשר לצאת". תמיד אפשר לצאת, זה רק המחיר שמשתנה. אם ניקח את מקרה הקיצון, עבד יכול "לצאת", והמחיר הזה הוא שאם יתפסו אותו בורח הוא יולקה, אולי יוצא להורג, ואם לא ייתפס, יסבול מחרפת רעב כי אף אחד לא יעסיק אותו.
    תחת ההסתכלות הזו, השאלה מצטמצמת ל"האם הסנקציה על שבירת החוזה סבירה?". ההנחה שלי היא שסנקציה ראוייה היא סנקציה שמשיתה עלות אפקטיבית דומה על הצד שמפר חוזה (אני ממציא פה מונח, "עלות אפקטיבית" זה אומר שקנס של 1000 ש"ח הוא מכה כבדה בכיס לאנשים מסויימים, אבל כסף קטן לאחרים, אז צריך לאזן את זה) – אם אנחנו מדברים על עובדים סיעודיים, אז נטישה של מקרה סיעודי קשה היא במקרה הטוב שיבוש קשה של חיי האנשים הקרובים לאדם הסיעודי, ובמקרה הרע היא הפקרה של החולה הסיעודי לתת תנאים (אם אין מי שיטפל בו), לכן יש הגיון בהצבת חסמים כלשהם על שבירת החוזה הזה.
    אני לא בקי במגבלות הספציפיות שיש במקרה כזה (למשל – האם המחיר לשבירת חוזה הוא גירוש לארץ המוצא +קנס? אפשר להתווכח על כמה מחיר כזה הוא סביר או חכם), אבל ברגע בו מתייחסים לכל מצב כאל ניתן לשינוי עבור מחיר, אני חושב שקל יותר לדון בפעולות הספציפיות בלי להיכנס למונחים טעונים וחסרי משמעות פרקטית כמו "שעבוד" (אגב, ההחלטה להימנע מדיונים על "שעבוד" מניחה שמחיר גבוה מכדי לממש אותו בפועל הוא פסול א-פריורית ולכן מקרים כמו "המחיר הוא כף ידך הימנית" לא באמת ראויים לדיון כי הם נכנסים לקטגוריית השעבוד ולכן פסולים).

    • interspem הגיב:

      הטענות על "נטישה" היו הבסיס לדרישות להגביל תנועת עובדות סיעוד, והן קיבלו מענה בהזדמנויות שונות –
      דיני עבודה מחייבים עובדים לתת הודעה מוקדמת בכל מקרה, התרחיש שמנסים למנוע הוא לא "עזיבה מהיום למחר" אלא עזיבה בכלל (חוק העונשין, אגב, גם כולל עבירות של נטישה במצבים מסוימים שבהם יש אחריות כלפי מי שלא מסוגל לדאוג לעצמו). כלומר, חסמים ישנם.
      הרציונל כאן הוא אחר – טיפול סיעודי בנכים קשים זו עבודה שוחקת. היעדר תשלום על שעות נוספות וזכאות למנוחה בדומה לעובדים אחרים, היעדר משמרות או תחלופה, הופכים אותה לעוד יותר שוחקת. מגורים בבית שיש בו עוד אנשים, ולא תמיד מערכת היחסים האישית או המקצועית איתם טובה, זה סיבוך נוסף. ניתן היה להפוך את העבודה לשוחקת פחות או משתלמת יותר (יותר כסף; מנוחה נורמלית; גמלה שתאפשר תחלופה בין עובדות במשמרות), אבל זה עולה כסף. אז הדרך בה ממשלות ישראל החליטו לסבסד טיפול בנכים היא פגיעה בזכויות העובדות. זה חלק הכרחי מהרקע. התפיסה של משחק סכום אפס, שכל הגנה על העובדת בהכרח באה על חשבון המטופל, הגיונית רק אם מניחים שהמדינה לא יכולה לעשות שומדבר שיסייע לעובדות ו*לא* יבוא על חשבון המטופל. בתאוריה, זה יכול היה להיות חלק מחישוב המחיר. זה לא – וכתוצאה ממדיניות מכוונת.

      [אגב, יש גם טענות שהמגבלות האלו על עזיבה פוגעות גם בנכים וקשישים, שלפעמים כבר מצליחים למצוא מישהי מתאימה אבל בגלל מגבלות גאוגרפיות זה לא מסתדר, מה שפוגע בדיוק באוכלוסיה שהמגבלות האלו נועדו להגן עליה].

      ביחס לאי אפשר לצאת – קודם כל, במציאות ישנם מקרים של החזקה בתנאי עבדות בהם אנשים באמת מאמינים שאין להם אפשרות לצאת. זה פחות רלוונטי לרוב עובדות הסיעוד, אבל זה קיים. מעבר לזה – כן, ברור שברמת הפשטה גבוהה, תמיד אפשר לעשות משהו אם אתה מוכן לשלם את המחיר. רוב המקרים של עבודת כפייה הם מקרים של בחיר ברע במיעוטו בין אפשרויות גרועות. השאלה היא כמה גרועות האפשרויות. גם העובדת שמעסיק מאיים לפטר אותה אם לא תשכב איתו או הזונה ששוטר דורש שתכב איתו *יכולות* לסרב. עדיין נגדיר את המקרים האלו ככפייה.

      אני לא מסכימה שהדיון הזה מסבך משהו שהוא לא כזה מורכב – אם כבר, אני חושבת שכל דיון תמציתי בהסכמה בנסיבות גרועות מפשט משהו מורכב בהרבה.

      • עמית הגיב:

        רגע, אני חושב שעברנו לנושא אחר בלי ששמתי לב.
        קראתי שוב כדי לוודא שלא פספסתי משהו (או שפספסתי שנית, אבל ניחא).
        כל הנקודות שהעלית חשובות ונכונות אבל אף אחת מהן לא באמת זקוקה לרעיון הכפייה כדי להתקיים (אני מקבל את קיומן של סנקציות שזהות לכפייה מכל בחינה פרקטית, אני פשוט מחריג אותן מהדיון, כי מערכת יחסים שיכולה להתקיים רק על בסיס סנקציות כאלה היא פסולה מראש).
        בסופו של יום, יש כאן בעיה מורכבת – איזון בין זכויות ורצונות של שני אנשים עם אינטרסים מנוגדים. כיוון שכך, אני מנסה לפשט את כל מה שאני יכול – דיון בשאלות סנקציות יציאה מספקות לי מגוון רחב של דוגמאות – החל מקנס יציאה על ביטול חברות בחדר כושר ועד סעיפי הפרת חוזה וחילוט ערבויות או דיני עבודה. תחת הפריזמה הזו אני יכול לשאול לא מעט דוגמאות ולמצוא עקרונות מנחים (למשל – ברירת המחדל היא שאין סנקציות יציאה משמעותיות, אבל יש כל מיני צידוקים שמאפשרים הטלה של סנקציות כאלה, בדרך כלל בשל השקעה מצד המעסיק, או חשיבות התפקיד (שמועה שמעתי ששוטרים אינם רשאים לשבות, למשל).
        מה מוסיף העיסוק בשאלת כפייה לדיון?

        (לגבי "הסכמה בנסיבות גרועות" – אני בעד הגישה הזו, היא אכן מפשטת דברים).

        • interspem הגיב:

          אני חוששת שאני מפספסת לפחות נקודה משמעותית אחת בעמדה שלך.
          איך אתה רואה את ההבדל בין "כפייה" ובין "סנקציות על עזיבה או סירוב"?

          עוד שאלה שאני חושבת שתעזור לי להבין את העמדה שלך – האם ההבחנה בין "כפייה" ובין "סנקציות" שונה כשאנחנו מדברים על יחסי עבודה להבדיל מסקס? ואם כן, האם זה מתחבר לעובדה שבסקס פחות חשוב לנו "לאזן" בין רצונות מנוגדים של שני צדדים?

          ביחס למה שאני חושבת שכן הבנתי, למרות שזה מן הסתם תלוי בתשובה לשאלה הזו –
          העיסוק בשאלת הכפייה חשוב לדיון כי מעניינות אותי סיטואציות בהן כפייה היא אחד היסודות – בהגדרה משפטית ובתפיסה חברתית. אני חושבת שהכנסת הרעיון של כפייה מוסיפה משהו גם לדיון האם התנהלות מסוימת צריכה או צריכה להיות לגיטימית, אבל היא בוודאי חיונית לדיון האם היא מותרת בחוק.

          שמחה שאתה מסכים על "הסכמה בנסיבות גרועות". אני גם אוהבת את הגישה הזו, אבל צריך להגיד שהחוק אוהב אותה פחות…

          ובכל מקרה, תודה! כבר זמן מה חסר לי כאן דיון מעניין (:

  2. עדו סוקולובסקי הגיב:

    במקרה הזה אני לא מסכים. כדי שעובדת זרה (או עובד) תיכנס לארץ ברישיון צריך להיות קשיש או נכה שהמדינה הכירה בכך שהוא זקוק לטיפול. אלמלא אותו קשיש נזקק העובדת כלל לא הייתה מגיעה למעמד של חתימה על מסמך התחייבות מלכתחילה. עכשיו היא התקבלה לעבודה ונכנסה לארץ במטרה אחת ואחת בלבד – לסייע למישהו שהמדינה החליטה שהוא זקוק לסיוע של עובדת זרה. אם מישהו מציע לה עכשיו עוד 10 שקלים לשעה בניקיון או לעבוד אצל מטופל 'קל' יותר וכיו"ב שיפורים של תנאי העבודה זו לא עיסקה הוגנת. אותו מעסיק צריך היה לפנות למדינה ולבקש גם הוא אישור להעסיק עובדת זרה. הוא טפיל על חשבון הנכה/הקשיש שהמדינה החליטה שמגיע לו אישור.

    • interspem הגיב:

      יש כמה נקודות שאיתן אני לא מסכימה, אבל המשמעותית ביותר היא זו שמופיעה בסוף הטקסט – גם בלי התקנות האלו, עובדת סיעוד יכולה בכל מקרה לעבוד רק אצל מטופל סיעודי שמחזיק בהיתר להעסקת מהגרת עבודה. כלומר, אותו מעסיק חדש עשה בדיוק מה שאתה אומר שהוא צריך לעשות – פנה למדינה וקיבל היתר. המגבלה היא לא על עבודה אצל מי שאינו מעסיק שמחזיק היתר, אלא על עבודה אצל מי שאינו נכה קשה.

      מהגרי עבודה בישראל מוגבלים לעבוד אצל מי שמחזיק היתר. האם יש אנשים שמעסיקים בלי היתר, בניגוד לחוק – כן. אבל את זה התקנות לא פותרות בכל מקרה. ובחוק, היא לא יכולה לעבור לעבוד "סתם בניקיון" אצל משפחה אקראית.

להשאיר תגובה

הזינו את פרטיכם בטופס, או לחצו על אחד מהאייקונים כדי להשתמש בחשבון קיים:

הלוגו של WordPress.com

אתה מגיב באמצעות חשבון WordPress.com שלך. לצאת מהמערכת /  לשנות )

תמונת גוגל

אתה מגיב באמצעות חשבון Google שלך. לצאת מהמערכת /  לשנות )

תמונת Twitter

אתה מגיב באמצעות חשבון Twitter שלך. לצאת מהמערכת /  לשנות )

תמונת Facebook

אתה מגיב באמצעות חשבון Facebook שלך. לצאת מהמערכת /  לשנות )

מתחבר ל-%s