בית המשפט העליון דחה אתמול[*] את הערעור של מקבצי נדבות שהורשעו בקיבוץ נדבות ברחבת הכותל, וקבע שהתקנות שהופכות את קיבוץ הנדבות ברחבה לעבירה פלילית תקפות ואין מקום לבטל אותן.
שלוש הערות קטנות בשוליים:
- קבצנות, כבוד וגאווה
חלק מהדיון בפסק הדין, במותר ובאסור במרחב הציבורי בכלל ובמרחב שנתפס כקדוש בפרט, מזכיר את הדיונים במצעד הגאווה בירושלים. זה לא אחד לאחד, אבל זה גם לא לגמרי מקרי. שני הדיונים עוסקים בהתנגשות של זכויות ורצונות מול תפיסה של מרחב "קדוש" והכללים ביחס למרחב כזה, וביחס למה שפוגע בקדושה שלו. הדיון גם מגדיר מרחבים ציבוריים מיוחדים, שהכללים שלהם שונים, בגלל האופי המיוחד והתפקיד המיוחד שלהם. הנה, למשל, קטע מפס' 84 לפסק הדין, שערכתי קצת – "אם כן, האיסור [..] שבפנינו הוא תחום. הוא אינו חל בכל מקום, ואף לא בכל מקום שנמצא בקרבה גאוגרפית למקום קדוש. הוא חל אך ורק ברחבת המקום הקדוש […] כאשר בכל תחום הסמוך לו, היא מותרת. מבחינה זו הפגיעה היא אפוא מידתית". לא נשמע כמו משהו מדיון על המסלול של מצעד הגאווה בירושלים?
מעניין שביהמ"ש בוחר כדוגמאות למקומות ציבוריים "מיוחדים", לצד הכותל, בתי קברות ומשרדי ממשלה, מה שמטשטש את האבחנה בין "קדוש" ו"ממלכתי" – או, גרוע יותר, מדמיין הילה של קדושה סביב מוסדות המדינה.
- הפללה, מטרד וחופש העיסוק.
נקודה יותר מעניינת שעולה בפסק הדין היא הסדרה והפללה של פעולה הישרדותית שנמצאת "בשוליים האפורים של חופש העיסוק" (פס' 64). ביהמ"ש מתלבט בשאלה האם אפשר להסדיר עיסוק כזה, והאם אפשר להפליל קבצנות שאינה "ברשות". הוא גם מזכיר, בקצרה, הפללה של "שוטטות" של אוכלוסיות עניות החיות בשוליים, ושל הפללה של סוגים מסוימים של קבצנות, בפרט כאלו שנתפסים כמטרידים.
על המגבלות של הפללה והסדרה משפטית כותבת השופטת (פס' 98) "הטיפול בקושי שמעוררת פעילות הקבצנים ברחבת הכותל המערבי אינו יכול להיות משפטי בלבד. פעילות זו היא – גם, אם לא רק – תולדה של מצוקה וקשיי תפקוד של האנשים המעורבים בכך. אכיפה והרתעה הן כמובן חלק חשוב מן הטיפול, אך בדרך כלל, כאשר מדובר בסוגיות כה רגישות, אינן חזות הכול. שיתוף פעולה של גורמי האכיפה עם גורמי הטיפול והרווחה עשוי להניב תוצאות טובות יותר".
וכאן כבר מתבקשת ההשוואה לרגולציה והפללה של תעשיית המין, ושל היחס לחשפנות ולזנות, בפרט אחרי הסגירה של מועדוני חשפנות בת"א לאחרונה, והצטברות הראיות על היעדר משאבים מספיקים לרווחה ושיקום לצד ההפללה של צריכת זנות לאחר שחוק איסור צריכת זנות עבר בשנה שעברה. גם הרעיון שאכיפה נדרשת בפרט איפה שהעיסוק האפור הופך ל"מטרד" מוכרת מהיחס לזנות.
בהקשר הזה, גם השורה התחתונה מעניינת – כי ביהמ"ש אמנם מדגיש ששיתוף פעולה עם הרווחה עשוי להוביל לתוצאות טובות יותר, אבל לא מונע את ההפללה או מתערב בענישה. ביהמ"ש מכיר בכך שיש לו סמכות להתערב בעונש של העותרים – ובוחר שלא להפעיל אותה.
- חופש ביטוי
הטענה שמתמנקדת בקבצנות כחופש ביטוי עולה מבקשת ההצטרפות של האגודה לזכויות האזרח (שכוללת גם טיעונים אחרים, חשובים לא פחות – הבעיה במסגור היא בפסק הדין, לא בטענות האגודה).
דיון ב״חופש ביטוי״ בהקשר הזה, בטח כחלק מהסט של ״חופש ביטוי וחופש עיסוק״ זה מהלך שאפשר להבין אותו. ביהמ״ש העליון בישראל מתעניין הרבה יותר בזכויות אזרחיות-פוליטיות מאשר בזכויות חברתיות, ו״חופש ביטוי״ זו זכות הרבה יותר סקסית מקיום בכבוד, ושביהמ״ש העליון לוקח אותה הרבה יותר ברצינות מקיום בכבוד.
אבל בדיוק מהסיבות האלו, זה כיוון נוראי בעיני, שהמשמעות שלו בין היתר היא שזכויות חברתיות צריכות מסגור אזרחי-פוליטי כדי לקבל יחס רציני, ואם זה מצליח, זה מחזק את הנטייה להתייחס ברצינות רק לזכויות או ״חירויות״ שתואמות את המסגרת האזרחית-פוליטית. והמסגרת הזו היא בין היתר מה שמאפשר לזרוק איזה מס שפתיים על רווחה והצורך בפתרונות מערכתיים, אבל בשורה התחתונה לא לעשות כלום כי הפגיעה ב״חופש העיסוק״ מידתית. המסגרת של זכויות אזרחיות-פוליטיות, בטח בגישה נאו-ליברלית שאם יש אוטונומיה ואי התערבות אז הכל בסדר, לא מאפשרת הרבה יותר מזה.
[*] ברוב של 2/3; פס"ד המרכזי של ברק-ארז, כל ההפניות לפסקאות משם
מעונן חלקית 