מתי להסתפר? מספרים, עקרונות, ופסק הדין בעניין חוק הפיקדון

חוק הפיקדון מקצץ 20% ממשכורתם של מבקשי מקלט, סכום שיופקד בקרן מיוחדת ואותו יוכלו לקבל רק כשיעזבו את ישראל. רבים ממבקשי המקלט מרוויחים שכר מינימום, או פחות, או לא הרבה יותר, וכמבקשי מקלט הם לא זכאים לתמיכה של המדינה שאזרחי ישראל מקבלים – כמו ביטוח לאומי, ביטוח בריאות ורוב שירותי הרווחה. העותרים לבג"ץ נגד החוק טענו שיש שלוש בעיות מרכזיות בהסדר הזה – הוא פוגע בזכות לקניין; או שולל קיום מינימלי בכבוד; והוא פוגע בשוויון.

פסק הדין המרכזי שמייצג את עמדת הרוב הוא של הנשיאה חיות. מלבדו יש עמדת מיעוט (של השופט סולברג) וכמה ניתוחים נפרדים של השופטים האחרים, שבגדול מסכימים עם פסק הדין המרכזי. פסק הדין הזה מתמקד בפגיעה בזכות לקניין, וקובע שבנסיבות שבלב העתירה, הפגיעה הזו לא מידתית ולכן פסולה – צריך להפסיק לקחת את הפיקדון, ולהחזיר את הסכום שכבר נלקח. זה פסק דין חשוב, שאפשר ללמוד ממנו על מדיניות הגירה ו(היעדר) הטיפול בבקשות מקלט, על היחס בין הזכות לקניין לזכות לקיום בכבוד, על כפייה כלכלית ועל אמירת אמת. הרשומה הזו לא עוסקת באף אחת מהנקודות האלו. במקומן, היא מתמקדת בשאלה שנדונה גם היא בפסק הדין: מתי ללכת להסתפר? התשובה לשאלה הזו משפיעה על ביקורת שיפוטית על הממשלה והכנסת, והיא חשובה יותר ממה שנדמה.

את אחת מהסוגיות הכי מעניינות בפסק הדין בעניין חוק הפיקדון השופט סולברג מסביר כפרדוקס ערימת החול, והשופט הנדל מסביר סביב השאלה "מתי הזמן הנכון ללכת להסתפר?". באמת.

השופט סולברג מוטרד מהאופן בו בג"ץ מערב היבטים כמותיים בהיבטים ערכיים. כלומר – מחבר את השאלה הערכית של הגנה על בקניין (או בקיום בכבוד, למרות שזה לא נאמר במפורש) לשאלה הטכנית: קיצוץ איזה אחוז מהמשכורת הופך ללא מידתי ופסול. הוא משתמש בפרדוקס הערימה כדי להסביר את הנקודה שלו – כמה גרגרי חול נחשבים ערימה? ובמקרה של חוק הפיקדון –  כמה אחוזים מהמשכורת הם כבר פגיעה חמורה בקניין – 20%? 13%? 8%?
בעניין כמותי, טוען סולברג, מעורבים שיקולים מקצועיים שהם לא המומחיות של בית המשפט, ובית המשפט צריך להיזהר כשהוא מתערב בסוגיות כאלו.

הרעיון שיש שיקולים מקצועיים שבית המשפט צריך להימנע מלהתערב בהם כי אין לו מומחיות מקצועית רלוונטית הוא נכון, וחשוב. אפשר לחשוב, למשל, על מספר התלמידים הרצוי בכיתה, או מספק הנדבקים בקורונה שמצדיק הטלת סגר (דוגמאות שלי, לא של סולברג). אלו החלטות שדורשות הבנה בחינוך ובריאות, לא בחוק ומשפט.

קרדיט כשמגיע – זו נקודה חשובה ורצינית של סולברג (לטעמי, הנקודה הכי חשובה בפסק הדין), השופט הנדל הוא היחיד שמתמודד איתה, והתשובה שלו לא טובה מספיק. היא מקדמת את הדיון, אבל לא טובה מספיק.

קודם כל, הנדל מחליף את ערימת החול בשאלה "מתי ללכת להסתפר". העובדה שקשה לקבוע גבול ברור, שיום לפניו לא צריך להסתפר ויום אחריו כן, לא מונעת מאנשים להסתפר. זתומרת, יש שלב שבו אפשר להגיד "עד כאן". ברור להנדל שפיקדון של 50% לא סביר, וש5% זה בסדר. הבעיה באמצע – למשל, כשלוקחים 20%. כאן, אומר הנדל, בית המשפט יכול להתערב – אבל בגלל שהשאלה כמותית, ומבוססת על מומחיות, בית המשפט לא יכול להסתפק באינטואיציה, וצריך נימוק חיצוני להתערבות שלו.

הנדל מגדיר את הנימוק החיצוני הזה באופן רחב מאוד – כולל "הנמקה רציונלית, חוק, תקדים, עיקרון יסוד משפטי או מקור חיצוני אחר". לדעתי, ההגדרה הזו כ"כ רחבה שהיא לא באמת עוזרת – שופטים תמיד יכולים למצוא הנמקה רציונלית או עיקרון משפטי לאינטואיציה שלהם.

ביחס לחוק הפיקדון, הנדל משתמש בעוגן יותר חזק – הסכום שנבחר מוריד יותר מדי אנשים מתחת לשכר מינימום. וכשמדובר באנשים שאין להם שום רשת ביטחון אחרת – לא ביטוח לאומי, לא ביטוח בריאות, לא רווחה – הפגיעה חמורה מדי. בהקשר הזה, חשוב לציין שהסטנדרט של "מתחת למינימום" הוא סטנדרט מקצועי – מי שקובע אותו הם מומחים (עם אג'נדה שאפשר להתווכח עליה), לא בית המשפט. כלומר, במקרה הזה, הבעיה של "מתי להתערב" לא באמת מפריעה – הרף המינימלי לקיום בכבוד הוא שכר מינימום או רשת ביטחון. בלעדיהם – הקיום בכבוד בהכרח נפגע.

מה קורה כשבית המשפט מתערב בשאלות כמותיות? הסיכון שסולברג מצביע עליו – בית המשפט עלול לטעות. לסיכון הזה, לדעתי, הנדל עונה. אבל סיכון אחר, שראינו בענייני חוק ההסתננות הראשון, השני והשלישי, הוא שהמדינה תחזור שוב ושוב לבית המשפט, כל פעם עם מספר אחר שמייצג את הפגיעה בזכויות אדם, עד שבית המשפט יגיד "זהו, עכשיו זה בסדר". זו בעיה. זו בעיה כי בית המשפט מתערב בפרטים הקטנים של מדיניות. זו בעיה כי מצד אחד המדינה מבקשת מבית המשפט להתוות טווח מותר ומצד שני מבקרת אותו על ההתערבות. וזו בעיה הדיון הופך להיות דיון על מספרים במקום דיון על עקרונות, ומאפשר למדינה להמשיך לנקוט בצעדים פסולים עם מטרות פסולות כל זמן שהפגיעה לא בוטה מדי. ואת הבעיות האלו, לא רק שהנדל מפספס – פסק הדין שלו מחזק אותן.

הסיבוב השלישי של חוק ההסתננות הגיע אחרי שני פסקי דין חוקתיים, חשובים, שהבהירו עקרונות בסיסיים שמדיניות ההגירה של ישראל צריכה לקחת בחשבון, ושעוררו הרבה מאוד אנטגוניזם נגד בית המשפט העליון. הסיבוב השלישי נגמר בפסק דין די סתמי, ובהסכמת בג"ץ למקסימום שנה של "שהייה" בחולות ומקסימום שלושה חודשי כליאה שלכאורה מותרים לצורך "זיהוי" מבקשי מקלט שחצו את הגבול ובחינת האפשרות לגרש אותם. בג"ץ הדגיש ששלושה חודשים הם המקסימום, והם מותרים רק לצורך זיהוי והרחקה – והמדינה, כמובן, כלאה את כולם למשך שלושה חודשים גם כשהזיהוי נגמר תוך יומיים. למה שלושה חודשים? כי המוקד עבר מערכים למספרים, ומספרים זה בסיס לפשרות. אז כל אחד ויתר על משהו. המדינה ויתרה על עוד סיבוב של הורדת ידיים, בית המשפט קיבל את הפיקציה שיש תכלית לגיטימית לשלושת החודשים האלו, ומבקשי המקלט בילו בכלא שלושה חודשים בלי סיבה, כי מה הם יעשו, יחזרו לאריתריאה?

וזו בעיה מרכזית במשחק המספרים: שהוא משקף כשלון של בית המשפט במילוי התפקיד שהוא יכול למלא, כשיר למלא, ואמור למלא – להבהיר לרשות המבצעת ולרשות המחוקקת מהם העקרונות. מה מותר, מה אסור, ולמה. כלומר, זה פחות כשלון של בית המשפט להסביר, ויותר סירוב של הממשלה להבין. כשהרשות מסרבת להבין עקרונות יסוד, יש מעט מאוד שבית המשפט יכול לעשות. להחליף את העקרונות במספרים יותר קל, אבל זה לא התפקיד של ביקורת שיפוטית חוקתית.[*]

[*] סוף הרשומה הזו ממשיך (בגרסה מקוצרת, פשטנית ונטולת הערות שוליים) טיעון שהצגתי במאמר שהתפרסם ב"מעשי משפט" תחת הכותרת האופטימית "כישלון ידוע מראש". המאמר זמין כאן. החלק הרלוונטי מתחיל סביב עמ' 147.